Dans tous les pays européens, la liberté du commerce est un principe constitutionnel. On peut tout négocier, sauf ce qui est interdit par la loi.

En France, le Code du commerce ne dit rien d’autre. Mais au fil du temps, les députés ont surenchéri pour imposer tellement de contraintes que, pour tous les professionnels, seul finalement « peut être négocié ce qui est expressément prévu par la loi ».

J’exagère ? A peine ! J’en veux pour preuve la petite passe d’armes médiatique entre Renaud Dutreil, la Direction de la Concurrence, Jean-René Buisson (Association Nationale des Industries Alimentaires), l’AFP et quelques distributeurs. Elle illustre à quel point les pouvoirs publics (politiques et administration) continuent, malgré la liberté rétablie par les Ordonnances de 1986, de s’immiscer dans les affaires commerciales…sans autre justification que de maintenir leur contrôle.

1) Rappel :

La réforme de la loi Galland, appliquée depuis le 1er janvier, stipule que « les contrats de coopération commerciale doivent être établis avant le 15 février ». Ne me demandez pas pourquoi ! C’est évidemment du délire. J’imagine que les députés pensaient que « le temps » jouait contre les industriels. De fait, ils en ont profité pour prendre leur temps, les distributeurs étant obligés de signer à la date butoir !

2) Lors de plusieurs réunions tenues dans les locaux de la DGCCRF (Direction de la Concurrence), tous les distributeurs ont plaidé pour que le gouvernement accepte, au moins pour cette année, d’être tolérant sur les délais. Les conditions générales de vente n’ont été envoyées qu’en janvier, ce qui laissait un temps très court pour la négo.

3) Officiellement, nos collègues de la FCD avaient demandé au Ministre du Commerce une prolongation d’un mois (jusqu’au 15 mars). Compréhensive, la DGCCRF avait transmis le message au ministère.

4) Interpellé hier matin par l’AFP, le Ministre a d’abord tenu des propos ambigus. Propos que l’AFP a interprétés comme une réponse négative à la demande de la FCD.

5) Du coup, « aux anges », Jean-René Buisson, toujours en tenue de combat, a acquiescé : « Il est mieux de ne pas déroger à une loi ».

Réaction outrée, énervée des distributeurs, toujours en attente d’une réponse officielle…alors que les carnets de rendez-vous, eux, restent programmés jusqu’à la mi-mars…

Et tous de s’interroger sur les intentions réelles du ministre, par ailleurs fort peu prolixe sur sa réforme.

6) Finalement, Renaud Dutreil a rectifié le tir…en deux temps :

a) Il a d’abord revêtu la toge de la légalité. « Seul, le Parlement peut modifier la loi… Il n’appartient pas aux ministres de la modifier et nous n’en avons pas le pouvoir ».

b) Mais nul n’est tenu à l’impossible. Magnanime, il ajoute : « Pouvons-nous appliquer avec pragmatisme et compréhension la loi ? La réponse est oui. Je le souhaite et j’ai donné ces instructions à la DGCCRF ».

Voilà désormais qui est plus clair. Nous allons donc pouvoir continuer à négocier. Pas de couperet le 15 février. Tant pis pour les quelques camarades industriels qui comptaient sur cette pression pour passer en force et imposer leurs hausses de prix.

7) De toute façon, on arrive au bout de la négociation. Le climat s’est amélioré. Tout le monde a compris qu’il faut sortir de cette affaire. La consommation est atone. Il faut se focaliser maintenant sur la vente.

Nos négociateurs ont réussi à juguler le plus gros des hausses. Il reste encore 10 à 15 % des accords (mais quelques gros) à conclure. Ne cédons pas aux impératifs de l’urgence. De toute façon, il vaut mieux ne pas signer d’accord que d’en conclure un mauvais.

D’autant que ces contrats déterminent un autre enjeu : ils permettent de calculer le nouveau seuil de revente à perte. A vouloir boucler trop vite la négo, le risque, ce serait d’obliger les distributeurs à remonter leurs prix…au nom de la loi !

Désolé pour les néophytes : la question que j’aborde aujourd’hui intéressera surtout les professionnels de la relation industrie-commerce, les étudiants en droit ou ceux qui font des études commerciales… Mais il se trouve qu’à l’occasion des négociations 2006, un échange croisé de courriers entre l’Association Nationale des Industriels de l’Agroalimentaire (ANIA), la DGCCRF, et notre groupement coopératif…a relancé une vieille polémique concernant les vertus et surtout la légalité des pratiques dites « de référencement ».

J’ai donc dû réagir auprès des intéressés. Afin qu’aucun doute ne subsiste sur la qualité de nos positions juridiques, je publie ici un extrait des arguments développés auprès de nos interlocuteurs (industriels ou administration) concernant le principe du référencement.

1) Aucun industriel français, fournisseur des Centres E. Leclerc, ne conteste le rôle essentiel de notre groupement d’achat dans sa fonction de référencement. Tous ces fournisseurs, y compris les membres de l’ANIA, sont, depuis des années, co-signataires de nos accords. Ils n’en ont critiqué ni le principe, ni les prestations. A contrario, ils savent ce que leur coûterait une approche directe, mais dispersée, de tous les commerçants indépendants en France.

2) Aucune disposition législative n’a, dans notre pays, jamais cherché à contester le rôle des nombreuses centrales de référencement, quels que soient les secteurs d’activités.

a) Le Conseil de la Concurrence, dans une décision devenue célèbre (n° 94-D-60 du 13/12/94, « Pratiques relevées dans le secteur des lessives »), en a défini et validé les fonctions : « …Considérant qu’il est d’usage que les centrales d’achat de distributeurs indépendants procèdent au référencement de produits, ce qui consiste principalement à rechercher, puis à négocier, des offres de vente à des conditions avantageuses pour leurs adhérents,…que cette pratique…n’interdit pas en général aux distributeurs indépendants regroupés dans cette centrale d’offrir à la vente les produits référencés, mais leur permet de bénéficier des conditions négociées par la centrale pour la commercialisation des produits référencés, conditions auxquelles peuvent d’ailleurs se rajouter des avantages obtenus par les distributeurs eux-mêmes… ».

b) La loi NRE (15 mai 2001) ne remet pas en cause la jurisprudence précédente. Les contrats de référencement proposés aux fournisseurs, puis négociés par ceux-ci, et finalement conclus…sont conformes à la loi et le demeurent.

c) J’en veux pour preuve la lecture d’une décision du Conseil de la Concurrence postérieure à la loi, notifiée à notre groupement et à Système U (Affaire LUCIE n° 05-D-62 du 10 novembre 2005) : « Le libre choix de l’acheteur est un des ressorts majeurs de la concurrence et le principal moyen par lequel le commerce stimule, chez les producteurs, la productivité, l’amélioration de la qualité des produits et des services ainsi que l’abaissement du prix. En vertu de ce principe, la négociation des accords de référencement et des conditions commerciales dont ils sont assortis ou au contraire le refus de référencer, comme le déréférencement, ne constituent pas, en eux-mêmes, des pratiques anticoncurrentielles. La renégociation de ces accords n’est donc pas en soi illicite… ».

d) L’article L.442-6 du Code du commerce fixe des limites à ces pratiques en prohibant le versement d’avantages préalablement à toute commande. Notre groupement ne perçoit aucun avantage et ne fait signer aucun contrat de référencement offrant rémunération « préalablement à la passation de toute commande », ni « sans engagement de contrepartie pour le fournisseur ». Il ne perçoit de rémunération qu’une fois la vente effectuée dans les magasins et sur la base d’un chiffre d’affaires reconnu par l’industriel.

Voilà qui est, je le pense, clairement dit !

Je voudrais insister sur deux autres points :

- C’est à tort qu’on imaginerait que ce débat ne concerne que les GMS. Partout en Europe, et dans de nombreuses professions (hôtellerie, restauration, réseau de prestataires de services tels que pressing, pompes funèbres, etc…) et même dans de nombreuses administrations, il existe des groupements qui référencent fournisseurs et produits ! Idem pour les industriels qui organisent la sélection commune de leurs fournisseurs. Ceux qui croient pouvoir régler des comptes avec nous, sans autre effet que de cibler la grande distribution, doivent comprendre qu’ils se trompent de combat. Ou alors, il faudra qu’ils s’en expliquent avec les autres professionnels !

- De toute façon, nos adversaires doivent choisir leur camp. Si l’on « supprime » la fonction de référencement, alors il leur faudra admettre l’obligation pour les indépendants d’intégrer la fonction achat, ce qui ne fera qu’accroître le degré de concentration de la distribution.

On peut imaginer aussi que les industriels réembauchent un réseau de représentants pour aller négocier les prises de commandes, magasin par magasin, sans passer par une centrale de référencement. Cela coûterait moins cher que de passer par nos groupements ? Chiche ! Mais alors pourquoi les adversaires du « référencement » ne se proposent-ils pas d’en être les cobayes…